Hoppa till innehåll

Google AdWords igen

18 augusti, 2010
LTNSB.

Två domar om Google AdWords meddelades under juli månad.

#1: Franska Cour de Cassation, 13 juli

I mars uttalade sig EU-domstolen i fallet som bl.a. rörde rättigheten till varumärket Louis Vuitton. Även om det var upp till den franska domstolen som begärt förhandsavgörandet att faktiskt ta ställning till huruvida Googles roll utgjorde varumärkesintrång eller ej, får EU-domstolens dom sägas peka för att Google inte ska anses vara ansvariga:

Sålänge Googles roll är neutral, vilket innebär rent teknisk, automatisk och passiv, och utan kännedom om eller kontroll över datan, så omfattas sparandet av associationer mellan företag och nyckelord (d.v.s. Googles register) dock av Art. 14 i e-handelsdirektivet. Det är en frihamn för leverantörer av internettjänster (mer specifikt hosting). Domstolen menar att, för att avgöra detta, så är Googles roll i skapandet av det kommersiella meddelandet, den korta marknadsföringstexten, kritisk.

Cour de Cassation dömer nu till Googles fördel, vilket innebär att målet återförvisas till appelationsdomstolen i Paris (vars dom från 2006 rivs upp). Cour de Cassation slår, enligt Googles talesperson, inte bara fast att det inte har varit fråga om varumärkesintrång från Googles sida, utan även att fråga inte varit om unfair competition eller vilseledande marknadsföring. Nu kvarstår alltså att appelationsdomstolen ska döma i saken återigen, och den måste förhålla sig till vad Cour de Cassation sagt i ärendet.

#2: EU-domstolen, C-558/08, Portakabin v. Primakabin, 8 juli

I ett annat förhandsavgörande från holländska Hoge Raad der Nederlanden har EU-domstolen försökt klargöra under vilka omständigheter det är tillåtet att använda andra personers varumärken såsom nyckelord. Det är alltså inte fråga om Googles roll i det hela, utan om huruvida Primakabin begått varumärkesintrång när de valt Portakabin som ett av sina nyckelord hos Google. Portakabin är en tillverkare och återförsäljare av mobila hem med varumärket Portakabin. Primakabin är en återförsäljare och uthyrare av mobila hem, såväl av märket Portakabin som av andra märken.

Primakabin hade inte bara köpt nyckelordet ”portakabin” samt närliggande stavningar (utifall användare skulle råka stava fel – märkligt eftersom man kan använda olika nyckelordsmatchningar, däribland broad match), utan även skrivit ”begagnade Portakabin-moduler” som sin till annonsen kopplade korta marknadsföringstext. Portakabin stämde därför Primakabin och yrkade varumärkesintrång.

Varumärkesdirektivet (Art. 5(1)) ger varumärkesinnehavare en ensamrätt till varumärket, i det att innehavaren kan förhindra andra från att använda samma eller förväxlingsbara kännetecken i näringsverksamhet. Den primära frågan som ställdes till EU-domstolen var om Primakabins registrering av ”portakabin” som nyckelord är ett sådant användande som avses i direktivet (svar ja).

EU-domstolen säger inte mycket nytt. Inget alls sägs om huruvida en konsument anser det förvirrande att AdWords visas i en separat kolumn från sökresultaten, kallad Sponsrade länkar, men domstolen indikerar i vart fall i stycke 37f. att så inte är fallet. Domslutet innebär följande:

1)      Artikel 5.1 i [varumärkesdirektivet] … ska tolkas så, att innehavaren av ett varumärke har rätt att förhindra att en annonsör, utifrån ett sökord som är identiskt med eller liknar detta varumärke och som annonsören utan varumärkesinnehavarens medgivande har valt ut i en söktjänst på Internet, gör reklam för varor och tjänster som är identiska med dem för vilka nämnda varumärke har registrerats, när denna reklam inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en genomsnittlig Internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller från ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man.

Om annonsen under Sponsrade länkar ger intryck av att vara från varumärkesinnehavaren, eller från ett företag med ekonomiska band till denne, när den i själv fallet är från ett annat företag, så får innehavaren förhindra annonseringen.

2)      Artikel 6 i [varumärkesdirektivet] … ska tolkas så, att när en annonsörs användning av kännetecken som är identiska med eller liknar varumärken såsom sökord i en söktjänst på Internet kan förhindras med tillämpning av artikel 5 i nämnda direktiv, kan annonsören i fråga i regel inte göra gällande undantaget i artikel 6.1 i syfte att undgå ett sådant förbud. Det ankommer dock på den nationella domstolen att mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet bedöma huruvida det inte föreligger användning i den mening som avses i artikel 6.1 i nämnda direktiv, som kan anses förenlig med god affärssed.

Annonsören kan inte använda sig av undantagsregeln som säger att användning av först och främst beskrivningar av varan (såsom art, kvalitet, kvantitet etc.) men också av själva varumärket, om det är nödvändigt för att ange varans avsedda ändamål, inte går att förhindra med stöd av Art. 5(1). Undantagsregeln kan dock fortfarande tillämpas om den nationella domstolen i fallet finner att annonsörens användande av någon annans varumärke är förenligt med god affärssed.

3)      Artikel 7 i [varumärkesdirektivet] … ska tolkas så, att innehavaren av ett varumärke inte har rätt förhindra en annonsör att, utifrån ett kännetecken som är identiskt med eller liknar nämnda varumärke och som annonsören utan varumärkesinnehavarens samtycke har valt såsom sökord i en söktjänst på Internet, göra reklam för återförsäljning av varor som tillverkats av varumärkesinnehavaren och som har förts ut på marknaden inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av innehavaren av detta varumärke eller med hans samtycke, såvida inte innehavaren har skälig grund, i den mening som avses i artikel 7.2 …, att motsätta sig detta, till exempel om användningen av kännetecknet ger intryck av att det föreligger ekonomiska band mellan återförsäljaren och varumärkesinnehavaren eller om användningen allvarligt skadar varumärkets renommé.

Den nationella domstolen, på vilken det ankommer att bedöma huruvida det föreligger någon sådan skälig grund i det mål som anhängiggjorts vid den,

kan inte, redan av det skälet att en annonsör använder en annans varumärke med tillägg av ord som upplyser om att den aktuella varan är föremål för återförsäljning, såsom ”begagnad” eller ”andrahand”, slå fast att annonsen ger intryck av att det föreligger ekonomiska band mellan återförsäljaren och varumärkesinnehavaren eller att den allvarligt skadar varumärkets renommé,

är skyldig att konstatera att det föreligger en sådan skälig grund när återförsäljaren, utan att innehavaren av det varumärke som används för att göra reklam för återförsäljarverksamheten har gett sitt samtycke därtill, avlägsnar varumärket från de varor som nämnda innehavare har tillverkat och fört ut på marknaden, och ersätter det med en etikett med återförsäljarens namn, på så sätt att nämnda varumärke överskyls, och

är skyldig att beakta att en återförsäljare som är specialiserad på försäljning av begagnade varor av en annans varumärke inte kan förhindras att använda detta varumärke för att marknadsföra sin återförsäljningsverksamhet som, förutom begagnade varor under nämnda varumärke, inbegriper försäljning av andra begagnade varor, såvida inte återförsäljningen av dessa andra varor, med hänsyn till mängd, presentation eller dålig kvalitet, riskerar att gravt förringa den bild av märket som innehavaren av detta har lyckats skapa.

Konsumtionsregeln i Art. 7 innebär att annonsering av begagnade varor till försäljning, inom EES och när varorna lagligen sålts på den inre marknaden, är tillåten förutsatt att annonseringen inte ger intryck av att det finns ekonomiska band mellan andrahandshandlaren och varumärkesinnehavaren. Att en handlare är specialiserad på begagnade varor utgör oftast inte skälig grund för varumärkesinnehavaren att förbjuda annonsering. Om en handlare ersätter varumärkesetiketter på andra varor med sina egna, eller bara tar bort dem (de-branding, reverse passing off), utgör detta skälig grund (hur ofta det nu händer…).

Det verkar finnas ett par större frågetecken i den här domen. Först, den ger inget hundraprocentigt svar (men nästan) kring huruvida man säkert kan välja andras varumärken såsom nyckelord. Vidare, vad innebär att en annons allvarligt skadar varumärkets renommé (se punkt 79)? Det är ny terminologi i EU-domstolen, men som hänvisar tillbaka till Dior (punkt 46) och BMW (punkt 49). Är renommé ett ord med särskild betydelse, eller har alla varumärken renommé?

Fler tankar om fallet hos Austrotrabant.

About these ads
2 kommentarer leave one →
  1. austrotrabant permalänk
    6 oktober, 2010 18:52

    Dear Johannes,

    Due to the blessing of Google Translate even I as a non-Swedish speaker has got a chance to follow your blog!

    Please keep up the good work, I enjoy reading your clear and precise summaries (as e.g. of the Lego case).

    Kind regards,

    Austrotrabant

    • 21 oktober, 2010 18:11

      Thank you for your kind words, Austrotrabant!

      I will probably keep this blog running for a while, but with less frequent updates due to time constraints. It makes me happy that my blog is still intelligible when translated by Google’s software.

Kommentera

Fyll i dina uppgifter nedan eller klicka på en ikon för att logga in:

WordPress.com Logo

Du kommenterar med ditt WordPress.com-konto. Logga ut / Ändra )

Twitter-bild

Du kommenterar med ditt Twitter-konto. Logga ut / Ändra )

Facebook-foto

Du kommenterar med ditt Facebook-konto. Logga ut / Ändra )

Google+ photo

Du kommenterar med ditt Google+-konto. Logga ut / Ändra )

Ansluter till %s

Följ

Få meddelanden om nya inlägg via e-post.

%d bloggers like this: